Professionalisering klanten verandert aard conflicten met ICT-leveranciers
Een tweede oorzaak, die feitelijk met de eerste samenhangt, is de professionalisering van de inhouse ICT-afdelingen van klanten en het vertrouwen van de klant in die eigen ICT-afdeling. Ten derde, veel klanten denken een kostenbesparing te kunnen realiseren door minder werkzaamheden uit te besteden.
Een belangrijk gevolg van die ontwikkeling is dat indien het project niet of niet volledig slaagt, of er zelfs schade door ontstaat, die schade deels door de klant zelf gedragen zal moeten worden. De relatief ondeskundige klant wordt daarmee op juridisch vlak steeds meer als een professionele partij beschouwd, die zich niet kan verschuilen achter de professionaliteit van de ICT-leverancier. Wat is het gevolg van die ontwikkeling?
Als een project vastloopt, dan wijzen partijen in eerste instantie vaak naar elkaar, zonder eerst te kijken naar wat ze met elkaar hebben afgesproken en wat ze feitelijk zelf hebben gedaan bij het uitvoeren van het project. Er zijn dan eigenlijk twee situaties te onderscheiden. In de eerste plaats kan er sprake zijn van een overeenkomst waarbij in de branche gebruikelijke voorwaarden van toepassing worden verklaard. Dat kunnen bijvoorbeeld de welbekende Fenit-voorwaarden zijn.
Die voorwaarden zijn op zichzelf prima, omdat de rechten en verplichtingen tussen partijen daarmee in theorie duidelijk vastliggen, al dienen ze wel primair het belang van de ICT-leverancier en niet die van de klant. In de tweede plaats kan een overeenkomst zijn gesloten waarin in afwijking van wat gebruikelijk is, specifieke taken en verantwoordelijkheden tussen partijen juist anders zijn verdeeld en bijvoorbeeld de klant meer onderdelen van het project zelf uitvoert. Dat kan zo ver gaan dat bijvoorbeeld de ICT-afdeling van de klant een groot deel van het project zelf uitvoert tot de situatie waarin zelfs de ICT-leverancier alleen maar wordt ingehuurd voor het adviseren over en begeleiden van cruciale opleveringsstadia.
Wat partijen hebben afgesproken en contractueel hebben vastgelegd, is niet het enige wat van belang is. Het gaat er net zozeer – of zelfs meer – om, wat partijen bij het aangaan van de overeenkomst hebben bedoeld, wat zij verwachtten, wat zij redelijkerwijs over en weer mochten verwachten en hoe zij zich bij de uitvoering ervan hebben gedragen. Laten we eens kijken naar twee situaties waarin de klant meer werkzaamheden verricht dan normaliter door hem zou worden gedaan, waarbij die afwijking wel en waarbij die niet is vastgelegd.
Als partijen de ‘extra taken’ van de klant goed contractueel hebben vastgelegd en het gaat mis, dan zal de klant in beginsel eventuele schade die daaruit voortvloeit voor eigen rekening moeten nemen en niet kunnen afwentelen op de ICT-leverancier. Dat zou slechts anders kunnen zijn indien bij het uitvoeren van die taken de ICT-leverancier bepaalde taken van de klant toch heeft uitgevoerd of – zoals wel vaker voorkomt – gaandeweg heeft overgenomen, omdat bleek dat de klant toch niet deskundig genoeg was om die taken zelf uit te voeren.
Als dat het geval is, loopt de ICT-leverancier daarmee het risico dat juist hij weer meer verantwoordelijkheid naar zich toetrekt, en niet simpelweg mag verwijzen naar wat contractueel is overeengekomen. Het gaat immers ook om wat partijen feitelijk hebben gedaan bij het uitvoeren van de overeenkomst. Om die reden is de uitkomst van de situatie waarin de afwijkingen (lees: de ‘extra taken’ van de klant) niet contractueel zijn vastgelegd, niet heel anders.
Primair zal de ICT-leverancier in beide gevallen verantwoordelijk zijn voor het mislopen van het project en de schade die eruit voortvloeit moeten vergoeden. Dat zou dan slechts anders zijn indien hij kan aantonen dat de klant bij het uitvoeren van het project feitelijk bepaalde taken heeft overgenomen of dat de klant bepaalde voorbereidende taken niet of niet behoorlijk heeft uitgevoerd. Klassiek is het geval waarin de klant de ICT-leverancier op een bepaald moment in het traject een database moet aanleveren, die vervolgens te laat wordt aangeleverd en bovendien ook nog eens op een andere wijze is opgebouwd dan de klant had aangegeven.
Als er discussie ontstaat en de partijen er niet uitkomen, dan gaat het erom wie wat kan bewijzen. Mocht er geprocedeerd gaan worden, dan luidt de hoofdregel: Wie stelt, moet bewijzen. En daar gaat het vaak mis. Het moment waarop bepaalde taken worden overgenomen, is vaak niet goed gedocumenteerd. Ook de redenen die daaraan ten grondslag lagen, zijn vaak niet vastgelegd. En als het al wel gedocumenteerd is, dan hebben partijen dat vaak ieder voor zich gedaan en lopen de versies behoorlijk uiteen.
Het is om die reden van essentieel belang dat partijen zich primair houden aan wat ze hebben afgesproken en bij het vastleggen van hun afspraken stilstaan bij de vraag wat ze zullen doen als de situatie wijzigt, wie daarover beslist en wat de gevolgen daarvan zijn. Dat voorkomt een hoop ellende en onduidelijkheid als het misgaat, nog maar los van de kosten die ermee gemoeid zijn om te komen tot vaststelling van aansprakelijkheid en schade.
De kosten gaan voor de baten uit als projecten efficiënt juridisch worden beheerd. Een efficiënt juridisch beheer betekent dat partijen bijvoorbeeld expliciet moeten instemmen met wijzigingen van het project, en deelopleveringen voor akkoord moeten tekenen waarbij ze verklaren dat een bepaalde fase conform afspraak is afgerond. Als het namelijk misgaat, dan wordt dat vaak ingeleid door een klant die ophoudt met facturen te betalen, omdat hij niet tevreden is. Veelal wordt in een dergelijk geval geroepen dat de ICT-leverancier weinig tot niets goed heeft gedaan en deze de klant alleen maar geld heeft gekost.
Dan begint de feitelijke discussie, komen meerdere versies op tafel en moeten partijen veel tijd besteden om hun eigen dossier op orde te krijgen. Als echter duidelijk is vastgelegd tot wanneer de klant wel tevreden was en welke werkzaamheden door partijen als voldoende getest en opgeleverd werden beschouwd, dan kan de discussie alleen maar beperkt worden tot de werkzaamheden die nog niet zijn getest en waarvan oplevering nog niet heeft plaatsgevonden. Dat scheelt beide partijen tijd en kosten bij het vaststellen, in of buiten rechte, van wie aansprakelijk is voor de geleden schade, en bovendien verkleint het het risico dat de ICT-leverancier ten onrechte wordt veroordeeld tot het vergoeden van schade.
Dave Dirks (dirks@certalegal.nl) is advocaat en partner bij Certa Legal (www.certalegal.nl).