ASP-overeenkomst vooralsnog voer voor juristen

Eenzijdige beschikkingsmacht Het ontbreken van de garantie wekt enigszins verbazing in een sector, waar faillissementen niet ongebruikelijk zijn. Stuk voor stuk wisten de drie sprekers met illustratieve voorbeelden aan te tonen hoe kwetsbaar de klant is, als zijn ASP om welke reden dan ook - eigen faillissement of dat van een van hen in zijn achterliggende keten - niet levert. In zulke gevallen komt voor, dat de klant niet meer bij zijn data kan of dat deze überhaupt onvindbaar zijn. Het veroorzaakt drama’s in de operationele zaken die de data ondersteunen, binnen het bedrijf van de klant. De meeste bestaande contracten geven de klant in het geval van het falen van de ASP, weinig tot geen ruimte daar verhaal te halen. Anderzijds is de ASP bij machte om redenen zoals wanbetaling, de klant de toegang tot de dienst te ontzeggen. Dit eenzijdige besluit kan niet langer alleen maar op grond van automatisch gegeneerde gegevens. Maar, volgens een uitspraak van de rechter, alleen dan, nadat er sprake is van menselijke interventie. Met andere woorden, alleen dan wanneer de ASP de gebruiker zelf rechtstreeks schriftelijk, telefonische of via e-mail met een aanmaning en sommering tot afsluiting, heeft benaderd. Eenzijdig In haar onderzoek naar ‘de ASP-relatie’ constateerde mr. Jacoliene Zaal van SoftwareBorg al eerder, dat er tot op heden van een te eenzijdige relatie binnen de ASP-overeenkomst sprake is. "De beschikkingsmacht van de ASP (of derden) over de software, hardware en data heeft tot gevolg dat de positie van de gebruiker kwetsbaar is. De rechtsverhouding tussen ASP en gebruiker wordt beheerd door de ASP-overeenkomst, de wet, de gewoonte en door redelijkheid en billijkheid." Volgens Zaal is ‘redelijkheid en billijkheid’ wel een zeer open norm. Ook normering binnen ASP-dienstverlening is lastig, omdat ASP nog volop in ontwikkeling is. Toch kunnen partijen in algemene juridische zin terugvallen op de boeken 3, 6 en als in het bijzonder gaat over de overeenkomst van opdracht of van bewaarneming, op boek 7 van het bestaande Burgerlijk Wetboek. Uitgaande dat het verschaffen van toegang en beschikbaarheid aan de gebruiker de kernprestatie van de ASP is, noemt Zaal enkele punten die in ieder geval in de ASP-overeenkomst behoren geregeld te worden. Op haar checklist staan: service levels, intellectueel eigendom, aansprakelijkheid geheimhouding, beveiliging, bescherming van persoonsgegevens en de beëindiging van de overeenkomst. In het bijzonder zou bij de beëindiging van de overeenkomst de gebruiker zelf over de data moeten kunnen beschikken. Maar ook tussentijds zou de ASP regelmatig de klant de data kunnen toesturen of deze in staat moeten stellen de data via een netwerkverbinding te kunnen downloaden. Vrijblijvendheid Door haar succes wordt de ASP-dienst steeds meer een commodity in de markt, het nieuwe is er een beetje af. Marktpartijen, zoals accountants bieden steeds vaker hun eigen gespecialiseerde software aan aan hùn klanten. Zij zullen dus waken voor vrijblijvendheid in de garanties, die een ASP hen biedt bij de geleverde software. Ten slotte is de relatie met hun eigen klanten in het geding. Op deze verschuiving van de macht richting de mondige klant, moeten de ASP’s anticiperen in hun leveringsvoorwaarden. Tegelijkertijd moeten ze zelf beseffen, dat ook zìj klant zijn van de schakels in de achterliggende keten en daar garanties eisen. Hoewel ASP Forum Nederland beseft dat dit voer voor juristen is, kwam de belangenbehartigingsorganisatie ter plekke tot inzicht dat het opstellen van algemene leveringsvoorwaarden geen overbodige luxe is. Mr. Walter van Oort van Mitopics waarschuwde dat consensus onder de leden hiervoor onontbeerlijk is. Algemene leveringsvoorwaarden impliceren dat je je als club committeert. Trek je de lijn door dan zou dat ook kunnen betekenen, dat ASP Forum-leden bij calamiteiten voor elkaar inspringen en zo de continuïteit van de dienst aan de klant garanderen. Over een ASP Forum-keurmerk voor een ASP bleef men heel voorzichtig. Misschien zijn deze stappen tot verzakelijking nog een brug te ver in een markt, waar de concurrentie scherp is. Integriteit Toch is de vraag naar auditing in integriteit, exclusiviteit en continuïteit van de data een steeds vaker gevraagde dienst bij SoftwareBorg. Steeds meer ASP’s en hun klanten doen een beroep op de expertise van dit bedrijf. Binnen haar Software Borg Stichting heeft zij een systeem ontworpen, waar de broncodes bij een notaris worden gedeponeerd. Het veilig verankeren van de software door middel van een broncode-regeling biedt zo veel voordelen voor producent, licentienemer en gebruiker. Het advies van haar directeur Henri Hensen bij het opstellen van een ASP-overeenkomst is, die uit elkaar te trekken. De overeenkomst zou volgens zijn visie moeten bestaan uit een deel voor de licentie en een deel voor de feitelijke dienst, die geleverd wordt. In dit laatstgenoemde deel mogen Key Performance Indicators niet ontbreken en moeten dus helder worden omschreven. Deze deling geeft voor beide partijen meer lucht om zaken gefragmenteerd te regelen. Hoewel het contract op directieniveau in eerste instantie zal worden getekend, geeft de fragmentatie ruimte in een later stadium zaken op een lager, meer deskundig niveau bij te stellen.