Innovatie & Strategie

Juridische zaken
rechter hamer

Juridische zaken potentiële flessenhals voor groeiende ICT-sector

Mkb is in het nadeel op juridisch vlak

© CC0 - Pixabay
18 september 2018

Mkb is in het nadeel op juridisch vlak

In de aanloop naar mei 2018 was de GDPR/AVG-wetgeving de mooiste wake-upcall die advocaten en notarissen zich hadden kunnen wensen. Maar een kwartaal later lijkt het structureel afdichten van juridische risico’s nog steeds een sluitpost voor met name kleinere en middelgrote ICT-ondernemingen, de ruggengraat van de sector. Richard van Berkel beschrijft belangrijke risico's én oplossingen voor het ICT-mkb.

Het was eind 2017 en opeens was iedere ICT-eindbaas verdiept in contracten, leveringsvoorwaarden en bewerkersovereenkomsten. De AVG kwam eraan. Gouden tijden voor juridisch dienstverleners en een logisch moment om opdrachtgevers in de ICT te wijzen op hun specifieke ondernemersrisico’s.

Denk aan intellectuele-eigendomsbescherming, internationale samenwerkingsverbanden en ketenaansprakelijkheid. Een beperkte en niet-wetenschappelijk onderbouwde steekproef onder juridisch dienstverleners zoals advocaten- en notariskantoren leert dat die boodschap nog niet overal is doorgekomen. De hausse aan hulpvragen tot juni dit jaar heeft zich beperkt tot de GDPR/AVG-uitdaging, met name bewerkers- en verwerkersovereenkomsten, het actualiseren van privacyreglementen en leveringsvoorwaarden en het redigeren van relevante klantcontracten.

Slechts in beperkte mate was de actualiteit aanleiding om de juridische huishouding in de volle breedte op orde te brengen. Cijfers van rechtbanken en arbiters lijken hiervoor ook weinig aanleiding te geven. “I’ll see you in court” blijft vooralsnog een televisiekreet.

Specifieke cijfers over de ICT-sector zijn moeilijk te achterhalen. Het is niet bekend hoeveel rechtszaken er worden gevoerd tussen en tegen ICT-ondernemingen. In 2016 – het meest recente jaar waar eindcijfers over beschikbaar zijn – behandelden kantonrechters ruim 443.000 ‘handelszaken’. Dat zijn er meer dan pakweg vijftien jaar geleden, maar stukken minder dan in de crisisjaren 2008-2012, toen er jaarlijks tot 600.000 zaken waren.

Ook arbitrages en mediations – waar geen rechter aan te pas komt – zitten allesbehalve in de lift. Het Nederlands Arbitrage Instituut publiceert zelfs een kleine teruggang. De top vijf toont wél ICT-thema’s bij uitstek: interpretatie van servicecontracten, samenwerkingsovereenkomsten en het aannemen van werk.

Een inhoudelijke analyse van recente rechterlijke uitspraken leert dat vooral conflicten over de kwaliteit van dienstverlening en de interpretatie van contracten voor de rechter worden gebracht.

Een andere – voorzichtige – conclusie is dat de (schade)bedragen hoger worden. Dat heeft te maken met het toenemende belang van automatisering op de bedrijfsprocessen – en daarmee op de continuïteit – van opdrachtgevers. Investeringen in ICT stijgen al jarenlang en daarmee dus ook de financiële waarde van  eventuele claims. Dat is vooral slecht nieuws voor kleinere en beginnende dienstverleners. Zij hebben minder vlees op de botten en zijn minder spannende klanten voor aansprakelijkheids- en rechtsbijstandsverzekeraars. Dit heeft consequenties voor de premiehoogte en überhaupt de mogelijkheid zich adequaat te verzekeren.

Al met al lijkt de juridisering van de Nederlandse samenleving vooralsnog weinig effect te hebben op de ICT-industrie. Maar dat kan eenvoudig veranderen, simpelweg op basis van de cijfers. Immers, hoe meer bedrijven, hoe mee conflicten. Méér bedrijven hebben we al.

 

Bovengemiddeld kwetsbaar

ICT is – opnieuw – een van de snelst groeiende sectoren in de economie. Eind 2016 was ruim 4,5 procent van de Nederlandse bedrijven actief in de ICT-sector. Tien jaar geleden was dit nog 4,2 procent. In een luttele vijf jaar is het aantal ondernemingen binnen de CBS-definitie gegroeid van 5.000 naar ruim 70.000. Het overgrote deel hiervan betreft eenpitters, start-ups en andere kleine ondernemingen. Maar hun juridische risico’s zijn dezelfde als die van de multinationals. Deze zijn drieledig:

1. Het niet of onvoldoende herkennen van risico’s. Scenarioplanning en risicoanalyses zijn zelfs bij grote organisaties niet de standaard, laat staan bij onderbemande en kennisgebrekkige kleinere ondernemingen.

2. De kans per definitie aan het kortste eind te trekken bij het opstellen van contracten: risico’s die eenzijdig bij de leverancier worden gelegd, onrealistische verplichtingen, oneerlijke verdeling van kosten en baten.

3. Struisvogelgedrag: nietsdoen in de veronderstelling dat het nooit zover zal komen of dat, als het tóch gebeurt, een goed gesprek en een beroep op het gezonde verstand van de tegenpartij voldoende zijn.

Meer risico's

De lijst specifieke risico’s voor ICT’ers is uitgebreid.

Ketenaansprakelijkheid is niet langer een exclusieve term voor de bouwwereld, maar een integraal aspect van cloudtechnologie. Software ontwikkelen in cocreatie met de klant werpt wezenlijke vragen op met betrekking tot intellectueel eigendom en exploitatierechten die waterdichte overeenkomsten nodig maken. Idem voor de inhuur van zelfstandige ICT’ers die eigen templates gebruiken voor ontwikkelopdrachten en het gebruik van externe technologie op basis van internationale contracten en buitenlands recht.

De innovators en market disruptors die de vernieuwing van de sector mogelijk maken, zijn in potentie bovengemiddeld juridisch kwetsbaar. Hun aandacht en investeringen zijn logischerwijs méér gericht op commercie en kwaliteit dan op de backoffice. De problematiek is echter heel specifiek.

Neem start-ups. Waar startkapitaal ontbreekt om mensen en businesspartners aan het werk te zetten, is het uitgeven van aandelen en opties een logisch alternatief. Maar hoe leg je vooraf de consequenties vast van uiteenlopende scenario’s? En hoe garandeert een softwarestarter zijn klanten continuïteit naarmate standaardescrowregelingen onvoldoende tegemoetkomen aan complexe constructies rondom cloudtechnologie?

 

Arrangementen

Gevestigde bedrijven hebben niet alleen eigen juristen en de portemonnee voor extern advies, maar ook elkaar. In de Juridische Commissie van Nederland ICT werken bedrijfsjuristen samen. Zij trokken bijvoorbeeld gezamenlijk op tegen de poging van sommige opdrachtgevers om de risico’s en plichten vanuit de AVG eenzijdig te parkeren bij de ICT-aannemer. Zonder eigen keukengeheimen te verklappen fungeren zij voor de aangesloten leden als een welkome kennisbank.

Voor kleinere ICT-ondernemers zijn de doe-het-zelfpagina’s en voorbeeldcontracten op internet een armzalig alternatief. Start-ups binnen een stimuleringsprogramma hebben het iets makkelijker. Juridische ondersteuning is overal een standaardonderdeel van de begeleiding.

Daarnaast heeft een aantal advocaten- en notariskantoren aangepaste tarieven voor startende opdrachtgevers. Er zijn voorbeelden bekend van advocaten die een aandelenbelang accepteren voor hun werk. Geen enkele zakelijk dienstverlener is echter een ideële instelling, dus een hippe starter met IPO-potentie is meer welkom dan, pakweg, een netwerkbeheerder die zich richt op mkb-klanten in Oost-Nederland.

Netwerken

Slecht nieuws voor de kleine ICT-aanbieder die volwassen wil ondernemen? Niet per definitie. Naarmate ondernemers meer in netwerken opereren, kunnen deze ook als opdrachtgever opereren voor juridisch dienstverleners en kosten worden gedeeld.

De opmars van specifiek ICT-gerelateerde juridische specialismen kan leiden tot toenemende concurrentie en matiging van tarieven. Neem de recente AVG-hausse als voorbeeld: hier en daar was sprake van regelrechte prijsconcurrentie.

Verreweg de belangrijkste voorwaarde is echter het ondernemerschap zelf. Wie zich het belang van goede juridische rugdekking realiseert, kan immers beter prioriteiten stellen – in tijd en in geld. En dat goede begin is het halve werk.

 

 

 

 

Contract even belangrijk als kwaliteit

Startend in twee Europese landen, en prospects wereldwijd in de top van het bedrijfsleven. Anton Vermeire is met enkele Britse collega’s initiatiefnemer van Tracker-reports.com dat grote organisaties helpt met de operationele efficiency en het beheer van werkpleklicenties, besparingen daarop en securitymanagement. "Een uitdaging”, erkent de Nederlander met gevoel voor understatement. “Voor starters lijken klantcontacten belangrijker dan klantcontracten. Maar procurementorganisaties vinden een goed conceptcontract net zo wezenlijk als kwaliteit en prijs. Zij leggen hun inkoopregels op. Daar hebben we echt van geleerd en daar investeren we nu ook in. Dat dit ten koste gaat van productaandacht, moeten we op de koop toe nemen. Een ander probleem is het auteursrecht. We hebben ons eerst deels gebaseerd op open software. Daar zijn we van teruggekomen. Ik denk dat het juridische aspect gemiddeld 10 procent van de tijd opslokt en iets minder in termen van geld. Dat is niet altijd welkom, maar we hebben geleerd hoe belangrijk het is.”

De noodzaak van realitychecks

Mr. Mireille Hesselmans is mentor bij Rockstart en UtrechtInc, respectievelijk een van de eerste start-up accelerators en incubator vanuit het hoger onderwijs en bedrijfsleven. Zij werkt bij Nederlands grootste notariskantoor, VBC. "Start-ups hebben door hun potentiële groeisnelheid de noodzaak om drie stappen verder te denken, vooral in structurering. Welke zekerheden moeten nu al worden ingebouwd voor de oprichters met het oog op nieuwe toetreders? Hoe kunnen IE-rechten worden veiliggesteld in een periode van onzekere groei? Et cetera. Het is zaak om bij voorbaat helderheid te creëren en daarmee interpretatieverschillen te voorkomen. Er is niets dodelijker voor een beginnende onderneming dan energie te moeten besteden aan juridische conflicten. Goede voorbereiding is dus wezenlijk en kan snel leiden tot omvangrijke juridische huizen.

Maar deze moeten wél werkbaar zijn en blijven. De nieuwe generatie ondernemers heeft dit in mijn ervaring prima in de gaten. De juridisch adviseur moet op meerdere borden kunnen schaken: wat is nu het meest passend en wat moet dat zijn met het oog op een goede balans voor zowel bestaande als nieuwe stakeholders? Wat brengen technologieën, diensten of productsoorten met zich mee? Daarnaast is het belangrijk om ondernemers een spiegel voor te houden en realitychecks te doen. Niet alle enthousiasme leidt meteen tot een IPO.”

Magazine AG Connect

Dit artikel is ook gepubliceerd in het magazine van AG Connect (nummer 9, 2018). Wil je alle artikelen uit dit nummer lezen, klik dan hier voor de inhoudsopgave

Lees meer over Innovatie & Strategie OP AG Intelligence
Reactie toevoegen
De inhoud van dit veld is privé en zal niet openbaar worden gemaakt.