Management

Juridische zaken

Hergebruikrichtlijn legt overheid aan banden

16 maart 2012

De Nederlandse overheid promoot het hergebruik van overheidsdata door burgers en bedrijven. Overheidsdata moeten voor iedereen beschikbaar zijn. De praktijk blijkt echter weerbarstiger. Gedecentraliseerde overheidsorganen, zoals zelfstandige bestuursorganen (ZBO’s), werpen nog veel te veel barrières op om de status quo te handhaven. Bedrijven en burgers moeten voordat zij hun gelijk wensen te halen met betrekking tot hergebruik van overheidsdata goed overwegen of zij naar de rechter stappen of dat zij hun gelijk halen bij een nationale of Europese autoriteit, die bijvoorbeeld toetst of de overheid voldoet aan de hergebruikregelgeving.

Recentelijk werden overheidsorganen in drie rechtszaken door rechters in het gelijkgesteld (zie onder). De rechters oordeelden dat de overheidsorganen niet oneerlijk concurreerden met het bedrijfsleven. Overheidsorganen maken commerciële producten maar stellen dat dit geen commerciële producten zijn. Denk aan TenderNed van het ministerie van Economische Zaken, dat concurreert met bestaande private online- aanbestedingssystemen, of aan de gemeente Rotterdam die software liet ontwikkelen voor het uitschrijven van parkeerbonnen op een iPod. De rechten en plichten van overheidsorganen worden in regelgeving vaak ruim omschreven, zodat door het overheidsorgaan gesteld kan worden dat het zijn publieke taak uitoefent. Als een bedrijf hier tegenin gaat wordt dat extra bemoeilijkt doordat ZBO’s zelf lagere regelgeving maken waarin de eigen publieke taak wordt omschreven.

De fout die door sommige rechters wordt gemaakt, is dat zij niet toetsen of er inderdaad sprake is van een publieke taak. Het lijkt erop dat de rechtelijke macht al gauw aanneemt dat er sprake is van een publieke taak zodra er iets vastgelegd is in wet- of regelgeving. Dit is niet de bedoeling. Rechters kunnen toetsen aan hogere Europese regelgeving. Een overheidsorgaan mag niet zelf bepalen wat zijn publieke taak is. Zo omzeilen overheidsorganen toepasselijke regelgeving, zoals vastgelegd in het mededingingsrecht en de hergebruikregelgeving.

Daarnaast gelden voor overheidsorganen aanwijzingen en besluiten waarin duidelijk geregeld is op wat voor manier overheidsorganen commerciële producten kunnen en mogen aanbieden. De ervaring leert dat deze besluiten en aanwijzingen regelmatig niet worden nageleefd. Daar komt nog bij dat sommige rechters van mening zijn dat burgers en bedrijven zich niet op dergelijke aanwijzingen en besluiten kunnen beroepen omdat zij alleen betrekking zouden hebben op overheidsorganen zelf. Dit oordeelde de bestuursrechter in Den Bosch in de Falkplanzaak, terwijl de rechtbank ’s-Gravenhage in de PostNL-zaak wel toetste aan een aanwijzing, hetgeen ons inziens juist is.

Marginale kosten

Het nieuwe voorstel voor herziening van de hergebruikrichtlijn biedt ondernemers de helpende hand als zij te maken hebben met concurrerende overheidsorganen. In dit voorstel wordt benadrukt dat er nog te veel barrières worden opgeworpen door overheidsorganen, zodat hergebruik van overheidsdata wordt belemmerd, met name bij de zogenaamde hybride ZBO’s die publieke en commerciële activiteiten uitvoeren. In tegenstelling tot wat sommige overheidsorganen beweren, zoals het kadaster en RDW, zijn zij hybride.

Ook zijn er nog te veel verschillen in regelgeving tussen de lidstaten onderling. Dat moet worden aangepast. De Europese Commissie constateerde tevens dat het makkelijker gemaakt moet worden voor bedrijven en burgers om hun gelijk te halen.

Momenteel ontstaat er vaak discussie over de bedragen die overheidsorganen in rekening mogen brengen. Als hoofdregel geldt dat overheden marginale kosten in rekening mogen brengen. Dit zijn de kosten voor het verstrekken van overheidsdata bij een individueel verzoek van een afnemer. In het voorstel wordt dit aangescherpt door te stellen dat alleen in uitzonderlijke gevallen andere dan marginale kosten in rekening gebracht mogen worden. Bovendien wordt de bewijslast bij de overheidsorganen gelegd, in plaats van bij de burger en het bedrijfsleven.

Licenties

Een ander punt dat is aangescherpt betreft de licenties. Overheidsorganen verbinden tal van voorwaarden aan het hergebruik van overheidsdata in de licenties, zoals ingewikkelde audits, buitenproportionele eisen en gelijke partijen worden ongelijk behandeld. In het nieuwe voorstel is vastgelegd dat de licenties hergebruik niet onnodig mogen beperken en ook niet gebruikt mogen worden om de mededinging te beperken. Het is bovendien de bedoeling dat er een onafhankelijke autoriteit komt binnen de lidstaten die toezicht moet houden op het hergebruik. Door de burger en het bedrijfsleven kan geklaagd worden bij deze autoriteit als een overheidsorgaan zich niet aan de hergebruikregels houdt.

Wij hebben begrepen dat de Nederlandse regering vooralsnog tegen een dergelijke autoriteit is. Dat is onbegrijpelijk. Op dit moment is het moeilijk voor burgers en bedrijven om hun gelijk te halen. Een klacht bij de betreffende ZBO of ministerie wordt niet adequaat opgepakt. Partijen, ZBO’s en ministeries verwijzen naar elkaar, gaan inhoudelijk niet in op verzoeken en zijn uiterst traag in hun reacties.

De rijksoverheid moet niet alleen roepen dat zij voor hergebruik is van overheidsdata en open data, maar dit ook feitelijk mogelijk maken. Dit kan alleen als ZBO’s en ministeries daadwerkelijk hiertoe worden aangezet en gecontroleerd. De mogelijkheid om een klacht in te dienen bij een autoriteit kan daartoe bijdragen.

Wetswijziging: ‘Gedragsregels Markt & Overheid’

Naar verwachting treden op 1 juli 2012 de ‘Gedragsregels Markt & Overheid’ in werking. Deze gedragsregels worden in de mededingingswet verankerd en binden overheidsinstellingen die economische activiteiten verrichten. Met de gedragsregels beoogt de wetgever een situatie te creëren waarin de concurrentie op de markt niet wordt verstoord door ondernemende overheidsinstellingen. Vooruitlopend op de inwerkingtreding heeft de Nederlandse rechter in 2011 verschillende zaken aan de gedragsregels getoetst. Hoe verliep die toetsing?

PostNL-zaak
Postcodeleverancier PostNL ziet de vrijgave van de postcode door de staat als een marktactiviteit, waarvoor de staat op grond van de gedragsregels aan afnemers de integrale kosten dient te berekenen. De staat biedt postcodegegevens echter gratis aan. De rechter meent dat de staat is uitgezonderd van deze gedragsregels, omdat de staat de postcodes van PostNL heeft verkregen in het kader van de uitoefening van haar publiekrechtelijke bevoegdheden.

Falkplan-zaak
Kaartenmaker Falkplan meent dat de staat verplicht is de integrale kosten voor hergebruik van het Nationaal Wegenbestand bij afnemers in rekening te brengen. Door dit niet te doen, handelt de staat in strijd met de gedragsregels. Ook hier geldt volgens de bestuursrechter de uitzondering, omdat de staat de NWB-informatie heeft verkregen in het kader van de uitoefening van haar publieke bevoegdheden.

KLIC-viewer-zaak
Het kadaster biedt online gratis ‘KL IC-viewer’ aan, een tool om ondergrondse leidingen en kabels op te sporen. ‘Het kadaster heeft niet alleen het level playing field verstoord, maar de hele markt om zeep geholpen en dat is onrechtmatig,’ zegt softwareontwikkelaar HLA, die een vergelijkbaar tool aanbiedt. ‘Onjuist,’ overweegt de rechter: ‘het kadaster is binnen zijn taakopdracht uit de kadasterwet gebleven – de gedragsregels hoeven niet gevolgd te worden.’

Nederland loopt achter

Europa
Hoewel er sinds 2003 al Europese regelgeving geldt die beoogt overheidsdata ter beschikking te stellen aan de markt, constateerde de Europese Commissie dat er nog steeds belemmeringen zijn voor succesvol hergebruik, zoals:

  • pogingen van overheidsinstellingen om een maximale vergoeding te vragen, zonder oog te hebben voor de belangen van de economie;
  • concurrentie tussen de overheid en het bedrijfsleven;
  • overheidsinstellingen die zich niet bewust zijn van het economisch potentieel dat ontstaat bij het ter beschikking stellen van overheidsdata.

Hierop stelde de commissie in december 2011 haar ‘open data-strategie’ voor. Onderdeel hiervan is de Europese Hergebruikrichtlijn als volgt te wijzigen:

  • alle door overheidsinstanties toegankelijk gestelde data moeten algemeen kunnen worden hergebruikt voor commerciële en niet- commerciële doeleinden;
  • het principe geldt dat de kosten die overheidsinstellingen in rekening brengen niet meer mogen bedragen dan de kosten die verbonden zijn aan de afzonderlijke opvraging van gegevens (marginale kosten – in de praktijk veelal kosteloos);
  • een verplichting voor overheidsinstellingen gegevens te verschaffen in gebruikelijke, machinaal leesbare formaten om ervoor te zorgen dat gegevens daadwerkelijk kunnen worden hergebruikt;
  • ook gegevens van bibliotheken, musea en archieven zullen vatbaar zijn voor hergebruik;
  • lidstaten dienen regelgevend toezicht in te voeren die toe gaan zien op naleving van de hierboven genoemde beginselen.

Nederland
Uit de reactie van de Nederlandse overheid op de voorgestelde herziening van de hergebruikrichtlijn blijkt dat niet al deze beginselen worden overgenomen, omdat Nederland:

  • geen toezichthouder wil die overheden controleert op de naleving van de nieuwe hergebruikrichtlijn;
  •  vooralsnog de grote datahouders zoals het kadaster, RDW en CBS niet wil verplichten de data tegen maximaal marginale kosten te verstrekken omdat dit kan leiden tot een vermindering van overheidsinkomen;
  • in beginsel niet wil dat Nederlandse overheidsdata worden overgenomen in een Europees dataportaal, maar dat het Europese dataportaal slechts doorverwijst naar de nationale dataportalen.

Met deze reactie lijkt Nederland achter te lopen op het voorstel nog vóórdat de herziening van de hergebruikrichtlijn in werking is getreden.

 
Lees het hele artikel
Je kunt dit artikel lezen nadat je bent ingelogd. Ben je nieuw bij AG Connect, registreer je dan gratis!

Registreren

  • Direct toegang tot AGConnect.nl
  • Dagelijks een AGConnect nieuwsbrief
  • 30 dagen onbeperkte toegang tot AGConnect.nl

Ben je abonnee, maar heb je nog geen account? Neem contact met ons op!