Met zijn artikel ‘Overheid past ICT-inkoopvoorwaarden aan; rijksoverheid wil wel de lusten van open-sourcelicenties, niet de lasten’ (Automatisering Gids, 18 maart) betoont Frits Mutsaerts zich niet voor het eerst een fervent tegenstander van de ARBIT. Eerder uitte hij forse kritiek op diverse onderdelen van de ARBIT, waaronder artikel 59 ARBIT. Daarin wordt van leveranciers van open-sourcesoftware (hierna: OSS) onder meer verlangd te onderzoeken of er intellectueel-eigendomsrechtelijke aanspraken op de in te zetten OSS door derden worden of naar redelijke verwachting zullen worden gemaakt. Mutsaerts achtte dat onuitvoerbaar en pleitte er voor om artikel 59 samen met andere onevenwichtigheden, in het aangekondigde OSS-addendum te corrigeren.

Anders dan aanvankelijk aangekondigd zijn de recente open-sourcewijzigingen verwerkt in de modelovereenkomst bij de ARBIT en komt het aangekondigde addendum er niet. Voor de daarbij gemaakte keuzes heeft Mutsaerts wederom weinig begrip. Met de aangebrachte aanpassingen zou de ICT-sector op het verkeerde been worden gezet, wat, aldus Mutsaerts, het onvermijdelijk gevolg is van een overheid ‘die politiek en bestuurlijk de mond vol heeft van OSS, maar die nauwelijks in staat is de daarvoor benodigde evenwichtige juridische kaders te scheppen. De wijziging van ARBIT 2010 en het bijbehorende modelcontract vormen daarvan het trieste bewijs.’

Hoe serieus moet die harde kritiek nu worden genomen? Algemene voorwaarden vormen de belichaming van een inherente belangentegenstelling tussen contractpartijen. De een wil tegen de hoogst haalbare prijs en met zo weinig mogelijk last verkopen, de ander tegen gunstige voorwaarden optimaal gepresteerd krijgen. De praktijk leert dat die uiteenlopende belangen aan het eind van de rit niet vanzelfsprekend samenvallen. Algemene voorwaarden zijn onder meer bedoeld om daaruit voortvloeiende onzekerheden en risico’s ten gunste van de eigen positie af te dekken. Discussies over dergelijke voorwaarden, zeker als die door potentiële contractpartijen of hun belangenbehartigers worden gevoerd, vormen de subjectieve neerslag van hoe men vanuit de eigen professionele achtergrond en positie tegen dergelijke voorwaarden aankijkt. Gebruikers zullen dat per definitie anders doen dan partijen tegen wie ze worden gebruikt. Zo zullen, mag ik hopen, ICT~Office en haar leden ook positiever over de ICT~Office-voorwaarden oordelen, dan de rest van de wereld dat doet. Ook Mutsaerts, blijkens zijn kantoorsite preferred supplier van ICT~Office en bovendien een van de zeer weinigen die positief oordeelden over de nieuwe ICT ~Office-voorwaarden, doet dat vanuit zijn werkelijkheid.

Natuurlijk kan over de ARBIT verschillend worden gedacht. Was dat niet zo en zou ook de ICT-markt die voorwaarden omarmen, dan was er voor de opstellers werkelijk reden tot zorg. De voorwaarden beogen immers de belangen van de overheid als verstrekker van ICT-opdrachten, beter te beschermen. Dat was, leert de ervaring, ook hard nodig. Daarbij heeft de overheid, in vergelijking met andere contractpartijen, wel steeds de bijzondere verantwoordelijkheid om bij het beschermen van het eigenbelang tevens oog te houden voor gerechtvaardigde belangen van de ander. Alvorens keuzes te maken, zal het eigenbelang tegen dat van die ander moeten worden afgewogen. Dat is bij het schrijven van de ARBIT ook gebeurd. Resultaat is dat die voorwaarden, vergeleken met de eerder gebruikte ‘BiZa-modelcontracten’, op diverse plaatsen ten gunste van de ICT-markt zijn veranderd. Ik noem het verdwijnen van de beroepsfout en de ‘meestbegunstigingsclausule’. De toename van het aantal wederkerige bepalingen, het restrictievere boetebeleid, het niet meer in de koop van hardware begrepen zijn van besturingssoftware, de voor de markt gunstigere risico-overgang bij aflevering van producten, de regeling van een interne escalatieprocedure, de introductie van stilzwijgende acceptatie, de nuancering van aansprakelijkheid uit wanprestatie en de invoering van de hogere handelsrente bij niet-tijdige betaling. Zo kan ik nog wel even doorgaan.

Waar dat mogelijk en verantwoord was, is het contractuele midden opgezocht. Alleen waar de praktijk leert dat de positie van de opdrachtgever versterking behoeft, is dat ook inderdaad gebeurd. Rode lijn daarbij is dat (ook) de overheid datgene wil krijgen wat is afgesproken en liefst binnen de overeengekomen tijd en tegen de overeengekomen prijs. Dat zou, dunkt me, ook voor de ICT-markt een aanvaardbaar uitgangspunt moeten zijn. Het kan ook nauwelijks toeval zijn dat wetenschap en advocatuur, zeker waar die de ARBIT vanuit een meer onafhankelijke positie kunnen beoordelen, daarover in meerderheid positief oordelen en de ARBIT daarbij in zijn algemeenheid kwalificeren als helder en evenwichtig.

Evenwichtige aanpak
Ook bij de recente aanpassingen in verband met OSS is die evenwichtige aanpak gevolgd. Aanleiding voor de aanpassingen vormde de kritiek dat de ARBIT geen gelijk speelveld bood voor closed-sourcesoftware (CSS) en OSS. Daarbij werd vooral gewezen op de onderzoeksverplichting van artikel 59 ARBIT die niet voor CSS gold. Door OSS in ARBIT-termen te kwalificeren als standaardsoftware, kon dat probleem worden opgelost. Gevolg daarvan is immers dat de ARBIT volledig, dus met inbegrip van daarin voorkomende garantie-, vrijwarings- en aansprakelijkheidsbepalingen, van toepassing is bij de inzet van OSS. Dat kon ook omdat de meeste OSS-licenties niet verbieden dat de licentiegever op persoonlijke titel meer rechten aan de licentienemer verstrekt dan waartoe de licentie verplicht. Wat de licentiegever niet mag, is de verplichtingen van de licentienemer verzwaren. Daarvan is in dit geval geen sprake.

Door OSS aan te merken als standaardsoftware in de zin van de ARBIT, is het aanbestedingsrechtelijk vereiste gelijke speelveld verzekerd. Bovendien geldt nu voor de leverancier van OSS dezelfde algemene vrijwaringsverplichting ten aanzien van intellectueel-eigendomsrechten als voor de leverancier van CSS. Artikel 59 ARBIT kon daarom in de modelovereenkomst bij de ARBIT buiten toepassing worden gesteld.

Ook een ander probleem moest worden opgelost, namelijk dat van artikel 9 van de modelovereenkomst waarin aanvankelijk de toepasselijkheid van algemene en bijzondere voorwaarden van weder-partijen of door deze bij de uitvoering van de opdracht in te schakelen derden, volledig werd uitgesloten. De gebruiker van OSS is verplicht de OSS-licentie onverkort aan een eventueel nieuwe licentienemer door te geven. Ook licenties gelden echter veelal als algemene voorwaarden. Het algemene verbod van artikel 9 ARBIT stond daarmee dus aan die verplichte doorgave van de licentie in de weg. Daarom is dat artikel uitgebreid met een optioneel tweede lid waarin de toepasselijkheid van licentievoorwaarden van wederpartij of derden alsnog, zij het geclausuleerd, wordt toegestaan. Licentievoorwaarden die het ‘overeengekomen gebruik’ uitsluiten of beperken, blijven dus buiten toepassing. Voorts moet de wederpartij kunnen aantonen dat de rechten van de opdrachtgever door de toepasselijkheid van die voorwaarden niet worden verminderd of diens verplichtingen niet onredelijk worden verzwaard. Mutsaerts vindt dat een bedenkelijke bepaling waarmee de OSS-leverancier alsnog wordt opgezadeld met niet of nauwelijks te dragen juridische lasten.

De omgekeerde situatie, dat de overheid met vergelijkbare juridische lasten wordt opgezadeld, is kennelijk minder bedenkelijk. Onduidelijk is wiens belang hij hier behartigt. Leveranciers van OSS zullen van de clausulering in het tweede lid van artikel 9, weinig last hebben omdat het gebruik van die sofware in OSS-licenties doorgaans volledig vrij wordt gelaten. Beperkingen van het overeengekomen gebruik als gevolg van een OSS-licentie liggen derhalve niet voor de hand. Wel krijgen ook OSS-leveranciers voortaan te maken met andere ARBIT-bepalingen zoals die inzake vrijwaring. Zoals hiervoor opgemerkt is dat verdedigbaar vanwege het voor leveranciers van OSS en CSS, beoogde gelijke speelveld. Was alleen artikel 59 ARBIT buiten toepassing gesteld, dan zou een andere ongelijkheid zijn ontstaan, deze keer in het voordeel van een OSS-leverancier. Ik neem niet aan dat Mutsaerts daar wel voorstander van zou zijn geweest.

Overigens heeft de bijzondere bescherming die OSS-licenties de licentiegever bieden, veel te maken met de doorgaans kosteloze verstrekking van die software. Daarvan is bij toepassing van de ARBIT geen sprake. Dan gaat het om een overeenkomst die meer omvat dan de enkele verstrekking van een OSS-licentie en waarbij licentiegever voor gecontracteerde aanvullende dienstverlening wordt betaald. Ook daarom ligt het niet voor de hand daarmee verband houdende juridische lasten bij de opdrachtgever te leggen. Bovendien gaat het om risico’s die (in ieder geval vooralsnog) ook voor een leverancier van OSS verzekerbaar zijn.

Ten slotte het verwijt van Mutsaerts dat de schrijvers van de ARBIT het niet hebben aangedurfd een passende definitie van OSS te geven. Die definitie staat inderdaad niet in de ARBIT. Wel een karakterisering van de essentie van OSS in de toelichting bij de modelovereenkomst. Omdat OSS in termen van de ARBIT geldt als standaardsoftware, was een definitie ook niet nodig. Die is bovendien, daar heeft Mutsaerts het gelijk aan zijn kant, moeilijk te geven omdat OSS geen eenduidig begrip is. Van een verwijzing naar de definitie van het Open Source Initiative (OSI) waarop een dergelijke definitie wel voorkomt, is afgezien omdat het OSI een privaat instituut is waardoor die definitie niet als juridisch bindend kan worden beschouwd.

Al met al geeft het commentaar van Mutsaerts geen aanleiding tot een verdere wijziging van de ARBIT. Jammer dat hij net als enkele andere verklaarde tegenstanders van de ARBIT, bij zijn voortdurende kritiek op die regeling, grote woorden niet schuwt. Iets meer aandacht voor het voeren van de discussie op een zakelijk niveau zou de geloofwaardigheid en zin daarvan aanzienlijk vergroten.

Ruud Leether is voorzitter van de juridische werkgroep die de ARBIT heeft geschreven.