Management

Juridische zaken

Tweedehands software

2 november 2012

Een uitspraak van het Hof van Justitie afgelopen juli heeft de mogelijkheid om software door te verkopen aan een derde aanzienlijk verruimd. Dit betekent andersom ook dat in een toenemend aantal gevallen software tweedehands en daarmee goedkoper kan worden aangeschaft. Het is op zich niet nieuw dat software kan worden doorverkocht, maar totdat de uitspraak plaatsvond was de heersende opvatting dat alleen software die op dragers (bijvoorbeeld cd-rom) is vastgelegd kan worden doorverkocht. Het Hof heeft de mogelijkheid om software door te verkopen uitdrukkelijk verruimd omdat de doorverkoop van software nu ook mag plaatsvinden als de software in eerste instantie door de afnemer is gedownload.

De juridische achtergrond hiervan is de zogenoemde uitputtingsregel. Zodra een ontwikkelaar van software (we noemen ze rechthebbenden) zijn software op de markt aanbiedt, put hij zijn recht tot verdere verspreiding van zijn werk uit. Met andere woorden, eenmaal verkocht heeft de rechthebbende geen recht meer om nog een keer een vergoeding te vragen indien de software wordt doorverkocht.

Baanbrekend

Het Hof heeft in een zaak tussen het Duitse bedrijf UsedSoft en Oracle een baanbrekende uitspraak gedaan over de uitputtingsregel. Hierbij is bepaald dat een download van software, rechtstreeks naar een computeromgeving van een afnemer, gelijk dient te worden gesteld aan de levering van een drager. De uitputtingsregel is daarmee weer in volle kracht terug.

Wat betekent deze uitspraak nu voor de praktijk? Software waarvoor een eeuwigdurend (‘perpetual’ of ‘voortdurend’) gebruiksrecht is aangeschaft, mag worden doorverkocht door een afnemer. Dit kan grote gevolgen hebben. Denk bijvoorbeeld aan zeer grote afnemers als ministeries, onderwijsinstellingen en gemeenten, maar zeker ook het bedrijfsleven. Zo is het goed denkbaar dat ministeries overtollige softwarelicenties doorleveren aan ‘collega’-departementen. Stel bijvoorbeeld dat departement A met het gebruik van Oracle-software stopt en departement B juist overweegt tot het gebruik van dezelfde software over te gaan. Als gevolg van deze uitspraak mag departement A de software aan departement B doorverkopen (of schenken, of tegen geringe vergoeding van kosten leveren). Er kan natuurlijk ook aan andere merken worden gedacht (Microsoft, IBM, SAP).

Het is goed denkbaar dat gremia waarin organisaties (of gebruikers, IT-directeuren van verschillende organisaties) samenwerken een rol hierin krijgen toebedeeld. Zo zou een organisatie software op voorraad kunnen nemen en deze aan haar leden kunnen verkopen indien bijvoorbeeld bij een audit blijkt dat er meer software in gebruik is dan op basis van licentieovereenkomsten is toegestaan. Deze voorraad zou zelfs mogelijk gezamenlijk voor dit doel kunnen worden aangekocht.

De meeste licentievoorwaarden beperken echter het gebruiksrecht. Zo is het gebruik meestal in een bepaalde vorm gelimiteerd tot aantallen gebruikers, CPU’s, of anderszins. Ook de soort gebruikers is in een aantal gevallen specifiek benoemd (denk aan licenties speciaal voor studenten, ontwikkelaars of tijdschrijvers). Maar in vrijwel alle licentievoorwaarden wordt ook de overdracht van de licenties aan derden uitgesloten. Het Hof heeft echter juist ten aanzien van dit laatste aspect bepaald dat dergelijke contractbepalingen de (zakenrechtelijke) uitputtingsregel niet in de weg kunnen staan. Dat betekent dat de afnemer gerechtigd is software weer te verkopen ondanks een contractbepaling die dit verbiedt. Het ligt wel voor de hand te redeneren dat de overige beperkingen wel stand houden bij een verkoop. Zo kan een koper niet ineens honderd gebruikers toestaan als in de licentievoorwaarden de rechten tot vijfentwintig gebruikers waren beperkt.

Onderhoud

Het support of onderhoud (levering van bug fixes, updates, upgrades) wordt als een dienst beschouwd en is om die reden niet vatbaar voor uitputting. Dat betekent dat een koper van tweedehands software geen onderhoudscontract krijgt meegeleverd. Het Hof heeft echter wel bepaald dat de software inclusief verkregen updates en upgrades mag worden doorverkocht. De aangekochte software is daarmee dus in beginsel up to date en kan direct worden ingezet.

Zonder support vermindert software echter snel in waarde en daarom heeft de koper support nodig. Deze support kan in de meeste gevallen echter gewoon bij de rechthebbende worden aangekocht. De rechthebbende heeft een leverplicht als het aanbod voor support op zijn website voldoende concreet is om een overeenkomst te sluiten. De koper hoeft in dat geval alleen maar te aanvaarden. Wanneer het aanbod minder concreet is, is er in ieder geval sprake van een uitnodiging om in onderhandeling te treden. Omdat de koper de software rechtmatig heeft gekocht kan vermeend illegaal gebruik van de software in ieder geval geen reden voor de rechthebbende zijn om te weigeren support te verkopen.

De uitspraak veroorzaakt naar onze verwachting dat rechthebbenden het verkopen van software op basis van eeuwigdurende licenties zullen gaan beperken om zodoende het effect van uitputting tegen te gaan. Ook verwachten wij meer gerechtelijke procedures over beantwoording van de vraag in hoeverre er bij een doorverkoop toch sprake kan zijn van een contractuele wanprestatie. Dat neemt echter niet weg dat er op zeer grote schaal sprake is van reeds in gebruik zijnde software die op basis van voortdurende licenties is geleverd. Bij samenwerking kunnen er grote besparingen in licentiekosten worden bewerkstelligd. Het is daarom aan de afnemers om deze samenwerking te zoeken en zodoende potentieel grote besparingen te bewerkstelligen in software­kosten.

Uitspraak

Aanleiding voor de uitspraak van het Hof van Justitie zijn vragen die aan het Hof gesteld zijn door het Bundesgerichtshof (rechtsinstantie in Duitsland) in het kader van een bij dit Hof aanhangige procedure tussen Oracle en UsedSoft. In de in het geding zijnde richtlijn is bepaald dat wanneer een rechthebbende software verkoopt in de EU, hij het distributierecht ten aanzien van die specifieke kopie verspeelt en dus geen tweede keer een vergoeding kan vragen voor de verkoop van diezelfde specifieke kopie. Het Hof concludeert dat:

  • van het internet gedownloade software die wordt aangekocht onder een perpetual licentie, gelijk moet worden gesteld met software die wordt aangekocht op dragers (cd-roms of USB-sticks);
  • software onder perpetual licentie als tweedehands software kan worden doorverkocht, ook al wordt de overdraagbaarheid in de licentieovereenkomst beperkt;
  • licentiebepalingen ten aanzien van het aantal gebruikers van toepassing blijven bij de doorverkoop; licenties kunnen niet gesplitst worden in een kleiner aantal gebruikers;
  • updates en patches die tussen de eerste aankoop en de doorverkoop plaatsvinden bij de doorverkoop, worden gezien als integraal onderdeel van de originele aangekochte kopie;
  • de software pas kan worden doorverkocht, wanneer de verkoper het eigen gebruik van de door te verkopen software staakt of onmogelijk maakt;
  • bij doorverkoop van het gebruiksrecht de verkrijger de software kan downloaden van de website van de rechthebbende. Deze download is noodzakelijk om de verkrijger in staat te stellen om het programma voor het beoogde doel te gebruiken.

Uitputtingsleer

De uitputtingsleer is alleen van toepassing op software verkocht onder een perpetual licentie. Door verkoop onder een perpetual licentie wordt een eeuwigdurend gebruiksrecht aan de koper verkocht. Na de transactie hebben koper en verkoper ten aanzien van dit gebruiksrecht niets meer met elkaar te maken. De koper is eigenaar van het gebruiksrecht van de software geworden.

Voor software verkocht onder een tijdelijke licentie geldt dit niet. Immers na het verlopen van de overeengekomen ‘bepaalde’ tijd heeft de koper de verplichting het gebruik van de software te staken. Verplichtingen van koper en verkoper lopen bij een dergelijke overeenkomst langere tijd door, waardoor er gedurende de overeenkomst geen licenties doorverkocht kunnen worden. De transactie is pas afgerond na het staken van het gebruik op het overeengekomen tijdstip. Na de transactie heeft de koper geen gebruiksrecht meer, en kan de koper dus ook niets doorverkopen.

E-books, open source, apps

De uitspraak van het Hof van Justitie is baanbrekend voor gedownloade software onder een ‘perpetual’ licentie. Maar hoe zit dat met andere te downloaden producten onder ‘voortdurende’ licentie?

  • E-books

De uitputtingsleer is in beginsel van toepassing.

  • Muziek

De uitputtingsleer is in beginsel van toepassing.

  • Saas

Zoals het woord als zegt (software-as-a-service) betreft dit een dienstverleningsovereenkomst. Na de verkoop van een Saas-dienst heeft de koper nog verplichtingen ten aanzien van de verkoper. De koper moet het gebruik van de Saas-dienst stoppen (of de verkoper stopt de toegang tot de Saas-dienst). De uitputtingsleer is niet van toepassing op Saas-diensten.

  • Open source

De uitputtingsleer is waarschijnlijk ook van toepassing op open-sourcesoftware. Voor deze software lijkt de uitputtingsleer echter minder van belang omdat de verspreiding niet wordt gelimiteerd.

  • Apps voor tablet of smartphone

Apps worden als softwarepakket aangeboden en daar geldt de uitputtingsleer voor. Apps hebben echter vaak als kenmerk dat ze als vehikel dienen voor het leveren van een dienst, waarvoor apart dient te worden betaald. Deze diensten kunnen uiteraard niet worden overgedragen aan derden.

 
Lees het hele artikel
Je kunt dit artikel lezen nadat je bent ingelogd. Ben je nieuw bij AG Connect, registreer je dan gratis!

Registreren

  • Direct toegang tot AGConnect.nl
  • Dagelijks een AGConnect nieuwsbrief
  • 30 dagen onbeperkte toegang tot AGConnect.nl

Ben je abonnee, maar heb je nog geen account? Laat de klantenservice je terugbellen!