Management

Outsourcing
Weegschaal

Inkooprevolutie of juridisch mijnenveld?

De onnavolgbare toverformules van de wonderbaarlijke wereld van BVP.

Schaal van Justitia © CC0 Public Domain ( via pixabay.com ),  OpenClipart-Vectors
30 oktober 2015

De overheid als IT-opdrachtgever geniet, zeker sinds het verschijnen van het rapport van de Commissie-Elias, de warme belangstelling van Kamer en journalistiek. Daar is uit het oogpunt van publieke controle op de besteding van belastinggelden weinig mis mee, maar die belangstelling heeft ook een keerzijde, namelijk een overgevoeligheid voor alternatieve inkoop- en projectmethodes. Zo kon de afgelopen jaren een compleet circus van nieuwe inkoopopleidingen, workshops en master courses ontstaan waarbij geïnteresseerden evenzovele inkoop- en projectrevoluties worden voorgehouden.

Best Value Procurement (BVP) is zo’n nieuw fenomeen. Pleitbezorgers daarvan drukken zich graag uit in termen van waardecreatie, minimaliseren van risico’s en prestatiedenken waartoe vooral de rol van de leverancier als expert moet worden versterkt. De verwachtingen zijn hoog, maar is het ook allemaal goud wat er blinkt?

BVP, ook wel prestatie-inkoop genoemd, heeft alle ingrediënten voor een hype en mag zich in een toenemende belangstelling van aanbestedende overheden verheugen. Een veel gehoorde metafoor in BVP-kringen is die waarbij het uitvoeren van een project wordt vergeleken met het beklimmen van een berg. Daarvoor huur je een gids in zonder hem vervolgens te vertellen welke route hij moet nemen en welke uitrusting nodig is. Hij is de expert door wie je je naar de top laat leiden.

Eigenlijk gaat er in die beeldspraak al iets fout. Berggidsen hebben er doorgaans geen belang bij om zich met aan hen gezekerde opdrachtgevers in een ravijn te storten. Ze willen ook zelf gezond terugkeren. Bij de uitvoering van IT-projecten, waaraan leveranciers evenzeer goed ­blijken te kunnen verdienen als ‘de top niet wordt gehaald’, ligt dat even anders.

Vooropgesteld zij dat BVP geen aanbestedingsmethodiek is maar ‘een manier van denken’. Aanbestedingsprocedures staan limitatief ­opgesomd in de Aanbestedingswet en BVP komt daarbij, net als in de nieuwe aanbestedingsrichtlijn, niet voor. Een aanbesteding kan daarom hooguit plaatsvinden met inachtneming van de uitgangspunten van BVP maar niet ‘middels BVP’. Daarbij gaat het dan bovendien meestal om typisch Nederlandse varianten van BVP die, al dan niet in belangrijke mate, afwijken van het gedachtegoed van Kashiwagi, de Amerikaanse bedenker daarvan.

 

Europa

Anders dan aanhangers graag willen doen geloven, lijkt BVP elders in Europa nauwelijks voet aan de grond te krijgen. Een snelle digitale zoektocht op ‘best value procurement’ bij de Engelse National Audit Office, onder meer belast met het controleren van publieke diensten op het verkrijgen van ‘value for money’ bij hun inkopen, leverde geen resultaat op. Ook in de recentelijk verschenen richtsnoer ‘Public sector procurement policy’, verzorgd door de Crown Commercial Service, wordt BVP niet genoemd.

In Nederland is dat de reden waarom de interdepartementale Commissie Bedrijfsjuridisch Advies (CBA) in 2014 een nieuwsbrief uitbracht met daarin enkele kritische kanttekeningen bij BVP. Bijvoorbeeld dat het aanbestedingsrechtelijk niet mogelijk is om aanbieders gefaseerd te laten afvallen. Alle aanbieders die aan de selectie-eisen voldoen, moeten, aldus de CBA, een volledige inschrijving kunnen doen, waarna de aanbestedende dienst met het vooraf gekozen gunningscriterium als uitgangspunt, haar keuze bepaalt. Bij BVP wordt echter alleen de ‘beoogde opdrachtnemer’ na het doorlopen van de beoordelingsfase tot de daaropvolgende concretiseringsfase toegelaten. De CBA concludeert ­daarom dat BVP alleen met een aantal aanpassingen en waarborgen voor het behoud van een ‘level playing field’, aanbestedingsrechtelijk ­mogelijk is.

Met haar kritiek raakt de CBA het wezen van BVP. De selectiefase, te vergelijken met de ­beoordelingsfase bij BVP, is uitsluitend bedoeld voor het selecteren van potentieel geschikte opdrachtnemers. Daarbij mogen alleen de in de aanbestedingswet genoemde uitsluitingsgronden en geschiktheidseisen worden betrokken. De met het aanbestedingsrecht ­beoogde mededinging wordt geoptimaliseerd door alle geschikt bevonden aanbieders toe te laten tot de gunningsfase en ze gelijke kansen te bieden bij het dingen naar de opdracht. Dat fundamentele uitgangspunt wordt bij BVP veronachtzaamd, aangezien alleen de ‘beoogde opdrachtnemer’, geselecteerd op basis van zogenoemde dominante informatie en interviews met sleutelfiguren, tot de daaropvolgende concretiseringsfase wordt toegelaten. Dat ook andere aanbieders bij tussentijds afvallen van de ‘beoogde opdrachtnemer’ op een later moment alsnog tot de ‘concretiseringsfase’ kunnen worden toegelaten, maakt dat niet anders.

 

Toverformules

Recentelijk heeft ook een rechter zich over een BVP-aanbesteding uitgesproken. Het betrof een aanbesteding van leermiddelen door een aantal scholen. De uitspraak biedt een intrigerende inkijk in de wonderbaarlijke wereld van BVP. Een wereld met een enigszins afwijkend vakjargon en onnavolgbare toverformules daar waar transparante beoordelings- en prijsmethodieken zijn vereist. Een verliezende aanbieder vond dat de opdracht onvoldoende duidelijk was en dat de beoordeling van zijn inschrijving meer weg had van een toetsing aan geschiktheidseisen dan gunningscriteria. Verweerders voerden daartegen aan dat bij BVP inschrijvers hun inschrijvingen zelf vorm moeten geven. Eisers bezwaren daartegen kwamen er, volgens hen, op neer dat de BVP-methodiek in een openbare procedure ontoelaatbaar zou zijn. De rechter deelde dat standpunt niet. Ter discussie stond de vraag of de door de scholen gehanteerde BVP-methodiek voldeed aan de algemene beginselen van het aanbestedingsrecht, niet of die methodiek als zodanig toelaatbaar is in een openbare procedure. Dienaangaande gold, aldus de rechter, het volgende.

Aanbestedende diensten moeten op grond van de Aanbestedingswet toetsen of inschrijvers voldoen aan de door hen gestelde technische specificaties, eisen en normen. Dan moet dus duidelijk zijn hoe die luiden. Een aanbestedende dienst heeft in beginsel de vrijheid om de gunningscriteria zelf in te richten. Hoe concreet dat moet gebeuren is rekbaar, maar het moet wel zo gebeuren dat alle redelijk geïnformeerde en normaal zorgvuldige inschrijvers de gunningscriteria op dezelfde wijze kunnen interpreteren. Bovendien moeten alle voorwaarden en modaliteiten van de gunningsmethodiek vooraf op een duidelijke, precieze en ondubbelzinnige wijze bekend worden gemaakt. De omschrijving van de onderhavige opdracht voldeed daar naar het oordeel van de rechter niet aan. De omschrijving van de doelstellingen was zelfs dermate vaag dat geen duidelijk beeld kon worden verkregen van wat de scholen nu precies voor ogen hadden en van de inschrijvers wilden zien. De scholen hadden dienaangaande tijdens de procedure nog verklaard dat zij ook geen oplossingen wilden zien, maar alleen hoe inschrijvers aan de doelstellingen dachten te kunnen voldoen. De reactie van de rechter was dat moeilijk voorstelbaar is hoe een inschrijver duidelijk kan maken dat hij aan de doelstellingen kan voldoen zonder een concrete oplossing te geven. De scholen werden verplicht de aanbesteding in te trekken.

 

Bezwaren

Hoewel deze uitspraak als altijd over niet meer dan de voorliggende zaak gaat, is de betekenis daarvan desondanks groter. Bepaalbaarheid van de opdracht is bij veel aanbestedingen die op ­basis van BVP-principes worden ingericht, een punt van zorg. Dat is een logisch gevolg van de BVP-keuze de ‘beoogde opdrachtnemer’ bij de concrete vormgeving van de opdracht het voortouw te geven. Onvermijdelijk kan dat dan pas na selectie van de ‘beoogde opdrachtnemer’ en niet, zoals gebruikelijk bij reguliere aanbestedingsprocedures, daarvoor. Bijkomend aanbestedingsrechtelijk probleem is bovendien dat die concrete vormgeving daardoor plaatsvindt in een fase van de aanbesteding waarin een ­inschrijver wettelijk alleen nog een toelichting op zijn aanbieding mag geven.

‘In the lead’ plaatsen van opdrachtnemers verhoudt zich bovendien slecht met de bevindingen van de Commissie-Elias, met als belangrijke boodschap dat opdrachtgevers juist meer sturing moeten geven. De BVP-mantra ‘loslaten en durven vertrouwen’ is ook om andere redenen niet de eerste gedachte die na kennisneming van dat rapport bij veel lezers zal opkomen. Onduidelijk is tevens hoe die leveranciersvrijheid moet worden ingepast in een overheidsbeleid dat is gericht op standaardisatie en het voorkomen van vendor lock-ins.

Er zijn nog andere bezwaren tegen BVP aan te voeren. Bijvoorbeeld het vervagen van het strikte wettelijke onderscheid tussen selectie- en gunningsfase waarop ook de eiser in bovenbedoelde procedure al de aandacht vestigde. Dat onderscheid is bij BVP onvoldoende duidelijk met alle juridische risico’s van dien. Tevens bergen onderdelen van de BVP-methodiek, zoals de interviews met sleutelfiguren in de beoordelingsfase, het risico in zich van een te subjectieve benadering. Ook de CBA vestigt daar in haar Nieuwsbrief al de aandacht op en acht mede daarom extra waarborgen nodig.

 

Geen alternatief

Rest de vraag of het BVP-gedachtegoed dus geen enkele toegevoegde waarde heeft en aan die methodiek uitsluitend juridische risico’s verbonden zijn. Bij een poging daarop een antwoord te geven, staat voorop dat BVP in ieder geval geen alternatief voor een reguliere Europese aanbesteding kan zijn. Wel kan het de moeite waard zijn specifieke onderdelen van die methodiek in reguliere aanbestedingsprocedures mee te nemen indien dat althans juridisch niet op bezwaren stuit en de toegevoegde waarde daarvan ook voor de markt vaststaat. Maar dan liefst wel voorzien van een begrippenkader dat ook toegankelijk is voor niet specifiek in die leer ingewijden. En bij voorkeur met behoud van het moderne contractenkader van de Rijksoverheid, al was het maar omdat daarin, anders dan in het BVP-gedachtegoed, waar nodig wel rekening is gehouden met de aan het zijn van opdrachtgever en -nemer nu eenmaal inherente belangentegenstelling.

 
Lees het hele artikel
Je kunt dit artikel lezen nadat je bent ingelogd. Ben je nieuw bij AG Connect, registreer je dan gratis!

Registreren

  • Direct toegang tot AGConnect.nl
  • Dagelijks een AGConnect nieuwsbrief
  • 30 dagen onbeperkte toegang tot AGConnect.nl

Ben je abonnee, maar heb je nog geen account? Neem contact met ons op!