Management

Juridische zaken

Handel in tweedehands software

30 november 2012

De hoogste Europese rechter heeft op 3 juli 2012 in een omvangrijk en inmiddels spraakmakend arrest zich principieel uitgelaten over auteursrechten op programmatuur. Dit zogeheten UsedSoft-arrest houdt de gemoederen van zowel juristen als IT-bedrijven stevig bezig. Zelden heeft een rechterlijke uitspraak in softwareland zoveel aandacht getrokken. Die belangstelling ligt voor de hand. De Europese rechter te Luxemburg oordeelt immers niet vaak over softwarerechten en bovendien roept de uiterst complexe uitspraak meer vragen op dan zij beantwoordt.

Het Hof van Justitie heeft – kort gezegd – beslist dat een partij aan wie een licentie met een duurzaam gebruiksrecht op een computerprogramma is verleend, de vrijheid heeft de door hem aangeschafte software door te verkopen en aan een ander over te dragen. In wezen heeft de uitspraak louter betrekking op een in tijd niet beperkte licentie, wat de praktische betekenis van het arrest overigens zeker beperkt. De auteursrechthebbende heeft over de verdere verspreiding van het exemplaar van de software, aldus de Europese rechter, geen zeggenschap meer. In een dergelijk geval kan de auteursrechthebbende de verdere distributie van de software dus niet blokkeren of daar een vergoeding voor verlangen. De juridische wereld spreekt in dit verband van ‘uitputting’ van het distributierecht indien een exemplaar van de software met toestemming van de auteursrechthebbende in het maatschappelijk verkeer is gebracht. Het arrest zet de deur open voor de wederverkoop en handel in tweedehands software. Een derde partij die de software van een eerste licentienemer heeft gekocht, is volgens de uitspraak dus een rechtmatige verkrijger, zelfs al heeft die derde geen enkel licentiecontract met de auteursrechthebbende gesloten. Op die uitputtingsregel bestaat slechts één wettelijke uitzondering: de auteursrechthebbende kan zich er wel tegen verzetten als de licentienemer de software aan een derde partij zou verhuren. Wederverkoop van een in tijd niet beperkte softwarelicentie mag dus wél, verhuur echter niet.

Uitputting

De auteursrechtelijke uitputtingsleer is als zodanig niet nieuw. Al in de jaren vijftig van de vorige eeuw kwam toepassing ervan in de hoge Nederlandse rechtspraak aan de orde in een rechtszaak waarin het draaide om tijdschriften, die, nadat ze door de uitgever in het maatschappelijk verkeer waren gebracht, zonder instemming van de uitgever in een leesportefeuille bleken te zijn opgenomen. De uitgever kon met het auteursrecht in de hand de verdere verspreiding van het tijdschrift door middel van opname in een leesportefeuille niet tegengaan. De waarschuwing van de uitgever in het tijdschrift dat opname in een leesportefeuille verboden was, bleek auteursrechtelijk gezien van nul en generlei waarde. Een uitgever wordt geacht met de eerste verkoop van zijn tijdschriften reeds genoeg te hebben verdiend, zo luidt de economische presumptie van de uitputtingsleer.

Het UsedSoft-arrest is van dezelfde strekking. De Europese rechter sloeg bewust een clausule uit het licentiecontract in de wind, die erop neerkwam dat de afnemer van de software (lees: de licentienemer) het product en het gebruiksrecht erop niet aan een ander mocht overdragen. Op het eerste gezicht lijkt dat een forse knauw voor de auteursrechtelijke positie van softwarebedrijven. Immers, sinds jaar en dag plegen softwareleveranciers in hun licentiecontracten met afnemers uitdrukkelijk te bedingen dat het gebruiksrecht op de software niet overdraagbaar is. Echter, bedacht moet wel worden dat het Hof van Justitie louter een oordeel heeft gegeven over de auteursrechtelijke betekenis van een dergelijke contractuele verbodsbepaling. Een wezenlijk andere juridische vraag is of schending van een overdrachtsverbod dat in een licentiecontract is opgenomen, wellicht ook contractbreuk en wanprestatie oplevert. Die vraag is door de Europese rechter in het arrest met geen woord beantwoord, eenvoudigweg omdat deze vraag niet van Europeesrechtelijke aard is. Het Hof van Justitie is niet de aangewezen instantie om hierover te oordelen. De uitspraak stuurt de wereld op dit voor de contractpraktijk zeer relevante punt dus in zekere zin met een kluitje in het riet. Het valt te verwachten dat over die laatste vraag nog wel de nodige nieuwe procedures gevoerd zullen worden.

Downloaden

Wel nieuw in de benadering van de Europese rechter is de verrassende beslissing dat het leerstuk van de uitputting niet beperkt blijft tot cd-rom’s, dvd’s en andere materiële dragers die door softwareproducenten op de markt worden gebracht. Het Hof van Justitie heeft geoordeeld dat het arrest ook van toepassing is op software die via internet is gedownload. Dat betekent dat ook als er sprake is van gedownloade software, deze software vrijelijk kan worden doorverkocht. Deze beslissing staat haaks op de mening die veel auteursrechtdeskundigen in Europa tot voor kort hadden. In de uitspraak wordt aangegeven dat een overdracht online (downloaden) functioneel gelijkwaardig is aan de overhandiging van een cd-rom. Een voorwaarde voor toepassing van de uitputtingsleer is ook hier echter dat degene die de software downloadt, tevens een niet in tijd beperkte gebruikslicentie moet hebben gekregen. De uitspraak geeft dus zeker geen vrijbrief voor de wederverkoop van alle via het internet gedownloade software.

Industrie

Is het arrest inderdaad zo bezwaarlijk voor de software-industrie als sommigen doen voorkomen? Wordt de soep wel zo heet gegeten als ze wordt opgediend? Volgens mij is dat niet het geval. Het valt weliswaar niet te ontkennen dat het Hof een uitspraak heeft gedaan die de auteursrechtelijke bescherming enigszins aantast, maar de uitspraak gaat niet zover dat softwareproducenten hun producten niet langer adequaat kunnen beschermen. Om heel veel redenen moet de betekenis van de uitspraak namelijk flink gerelativeerd worden. Ik beperk mij hier tot een enkele kanttekening.

Zo is er de definitiekwestie. Het is goed om voor ogen te houden dat het arrest uitsluitend over computerprogramma’s gaat, hetgeen volgens de auteursrechtelijke definitie wil zeggen: programmacode (oftewel: instructies) waarmee een machine bepaalde functies kan uitvoeren. Dat is een vergaande beperking in de uitspraak. Het arrest gaat dus niet over ‘content’, zoals data en databestanden, merken, logo’s, teksten, filmpjes et cetera, die weliswaar onderdeel zijn van de software, maar die veelal geen programmacode in de strikte zin van het woord zijn. De meeste software omvat tegenwoordig heel veel meer dan alleen programmacode en het is hier dan ook van belang te benadrukken dat het Hof zich slechts heeft uitgelaten over programmacode. Het is nog maar zeer de vraag of de uitputtingsregel die de Europese rechter heeft toegepast op gedownloade programmacode, eveneens geldt voor alle content die in de software is opgenomen. Gelet op het Europese auteursrecht valt dat te betwijfelen. Anders gezegd: wie – als onderdeel van een softwareproduct – ook dingen als content mee downloadt, moet er rekening mee houden dat – anders dan de programmacode – die content niet vrijelijk doorverkocht kan worden. Het feit dat de programmacode en content vaak onverbrekelijk aan elkaar verbonden zijn, doet, zo lijkt mij, niet ter zake. Producenten van software die de wederverkoop van hun producten wensen tegen te gaan, doen er daarom in de contractpraktijk verstandig aan de niet-overdraagbaarheid van de content te benadrukken. In de rechtszaak is door de advocaten aan dit aspect helaas volledig voorbij gegaan. Een betere procesvoering was in mijn ogen zeker mogelijk geweest.

Rijksoverheid

Bij sommigen binnen de rijksoverheid leeft de gedachte dat het arrest de deur openzet naar de mogelijkheid om overtollige softwarelicenties van het ene departement naar het andere departement over te hevelen, zelfs al zou de tekst van het licentiecontract dat verbieden. Die gedachte is juridische flauwekul, die – naar het lijkt – vooral is ingegeven door de bestuurlijke wens om softwarelicenties zo goedkoop mogelijk binnen de rijksoverheid te kunnen uitrollen. Die gedachte is onjuist, nu het privaatrecht, dat de basisspelregels voor contracten beheerst, namelijk geen ministeries en departementen kent, doch slechts de Staat, die één en ondeelbaar is. Een softwarecontract dat met de Staat ten behoeve van ministerie X wordt afgesloten kan reeds daarom niet worden doorverkocht (of geschonken) aan ministerie Y. Het Europese arrest gaat slechts over de doorverkoop aan derden en het ene ministerie is nu eenmaal geen derde ten opzichte van het andere ministerie. Het andersluidende standpunt van mijn vakgenoten Schuilenburg en Bos in de AutomatiseringGids van 8 november deel ik dus niet. Dit alles belet een softwareleverancier niet een contractuele afspraak te maken met de Staat dat zijn software slechts binnen één bepaald departement mag worden gebruikt. Het is nodig te voorkomen dat de strekking van de uitspraak politiek en beleidsmatig wordt misbruikt.

 
Lees het hele artikel
Je kunt dit artikel lezen nadat je bent ingelogd. Ben je nieuw bij AG Connect, registreer je dan gratis!

Registreren

  • Direct toegang tot AGConnect.nl
  • Dagelijks een AGConnect nieuwsbrief
  • 30 dagen onbeperkte toegang tot AGConnect.nl

Ben je abonnee, maar heb je nog geen account? Laat de klantenservice je terugbellen!