Management

Juridische zaken
rechter hamer

Aansprakelijkheid

© CC0 - Pixabay
13 mei 2015
Er zijn weinig vakgebieden waar zo driftig wordt gewerkt met uitsluiting of beperking van aansprakelijkheden als in de ICT. Dit is begrijpelijk, aangezien de ICT een jong vakgebied is waar veel wordt geëxperimenteerd met nieuwe diensten, en waar het bovendien lastig is om fouten uit te sluiten. Het is bijvoorbeeld praktisch onmogelijk foutloze software te leveren of een SaaS-dienst permanent ongestoord beschikbaar te houden. Hoe vindt u een goede ­balans in een zogeheten exoneratiebeding?

 

 

Een financiële grens trekken
Gebruikelijk is de aansprakelijkheid te beperken door een financiële grens (‘cap’) te trekken:

Aansprakelijkheid is beperkt tot een bedrag van € xxx per gebeurtenis en een bedrag van € xxx per kalenderjaar/contractsjaar.

Deze constructie heeft het voordeel van de eenvoud, maar vereist wel dat de bedragen realistisch in te schatten zijn. Dit zal in de praktijk vaak niet meevallen. Kleine bedragen zijn voor klanten snel onacceptabel, terwijl hoge bedragen niet per se in verhouding tot de overeenkomst staan en bovendien voor kleine leveranciers niet te dragen zijn en het risico van zijn faillissement meebrengen.

Een flexibeler alternatief is dan ook het bedrag te koppelen aan de facturen:

Aansprakelijkheid is beperkt tot hetgeen ­Opdrachtgever verschuldigd is voor dat deel van de Opdracht dat aanleiding gaf tot de schade.

Vanuit leveranciersoogpunt kan hierbij “betaalde facturen” worden gehanteerd, als enigszins flauwe prikkel voor de klant om facturen snel te betalen. Let op dat bij veel opdrachten er per periode of stap in de uitvoering wordt betaald, bijvoorbeeld na iedere opgeleverde mijlpaal. In die situatie moet duidelijk zijn wat het ‘deel van de opdracht’ is waar het schadebedrag uit afgeleid wordt.

Bij duurovereenkomsten kan de formulering aan een aantal facturen worden opgehangen:

Aansprakelijkheid is beperkt tot hetgeen ­Opdrachtgever in de drie maanden voorafgaand aan de schadebrengende gebeurtenis betaald heeft voor dat deel van de Opdracht dat ­aanleiding gaf tot de schade.

Hiermee groeit het plafond mee met de omvang van de opdracht. Een nadeel is wel dat bij een snel optredende schadebrengende gebeurtenis de cap erg laag zal zijn. Wat is na drie weken immers de som van de uitgebrachte facturen? Men zou kunnen werken met een bodembedrag: het maximum van drie maanden aan facturen of € 50.000. Dan zal bij een snel optredende schade tot het vaste bedrag worden vergoed, en bij een later optredende schade de som van de betreffende facturen.

 

Aansprakelijkheid onder de verzekering
Voor de hand ligt om de aansprakelijkheid van een dienstverlener te koppelen aan een verzekering, eventueel aangevuld met een laag plafond voor ­gevallen waarin de verzekering niet uitkeert:

Aansprakelijkheid is beperkt tot hetgeen de ­verzekeraar van Leverancier ter zake uitkeert. Vindt geen uitkering plaats, dan is de aansprakelijkheid beperkt tot € 2.500. Leverancier zal zich deugdelijk verzekerd houden; een kopie van de polisvoorwaarden bevindt zich in Bijlage B en wijzigingen worden tijdig toegezonden.

Dit blijkt in de ICT echter lastiger dan in andere sectoren. Vanwege het jonge karakter van het vak­gebied en de vaak experimentele aard van de diensten is het verzekeren van ICT-risico’s lange tijd niet goed mogelijk gebleken. Daar komt langzaam verandering in, door gespecialiseerde ICT-verzekeringen met dekking voor beroepsfouten door bijvoorbeeld fouten in software, niet-beschikbaarheid van diensten of het schenden van intellectuele-eigendomsrechten. De prijzen van dergelijke verzekeringen zijn echter nog steeds aan de hoge kant.

Een alternatief is de aansprakelijkheid tot een hoog bedrag te beperken en daarnaast te eisen dat de leverancier een verzekering heeft. Hiermee komt het risico op niet-uitkering door die verzekeraar te liggen bij de leverancier in plaats van bij de klant.

 

Verwijzen naar de polis
Een ‘deugdelijk verzekerd’-clausule kan expliciete verwijzingen naar bedragen of dekking bevatten:

Leverancier zal zich deugdelijk verzekerd houden en in ieder geval een dekking van 2 miljoen per aanspraak en 5 miljoen per jaar realiseren voor fouten in verband met de overeenkomst.

Ik raad dit af. Niet alleen is de redactie van zo’n clausule al buitengewoon ingewikkeld, omdat naar diverse uitzonderingen en cumulatieve bedragen moet worden verwezen, het is ook erg lastig om met één zin aan te geven wat een verzekering moet dekken. Polisvoorwaarden zijn immers niet voor niets vele pagina’s tekst. Logischer is om enkel een ‘deugdelijke verzekering’ te eisen en de polis ter inzage te vragen. Dit betekent wel dat de klant moet inschatten of de verzekering van de leverancier voor hem (de klant) adequaat is. Maar dat is mijns inziens de juiste situatie, aangezien klant en leverancier tijdens de onderhandelingen nog kunnen besluiten de verzekering aan te passen.

 

 

 

 

 

Lees meer over
Lees meer over Management OP AG Intelligence
Reactie toevoegen
De inhoud van dit veld is privé en zal niet openbaar worden gemaakt.