Management

Juridische zaken

Aanbestedingswet 
lost problemen niet op

14 december 2012

De oorzaken van het mislukken van IT-projecten bij de overheid worden vanzelfsprekend in de eerste plaats bij opdrachtgevers en opdrachtnemers gezocht. Zo zou het opdrachtgevers vaak ontbreken aan deskundigheid en zouden veel IT-opdrachtnemers te weinig op de kwaliteit van hun prestatie en te veel op het maken van omzet zijn gefocust. Maar ook de verplichting tot Europees aanbesteden staat in het verdachtenbankje. De komende nationale en Europese veranderingen in de aanbestedingsregelgeving, roepen de vraag op of dat straks anders zal zijn.

In oktober van dit jaar is de nieuwe aanbestedingswet door de Eerste Kamer aangenomen. Onduidelijk is nog wanneer de wet in werking treedt. Het ministerie van Economische Zaken (EZ) streeft naar 1 januari 2013 maar het is nog niet duidelijk of die datum inderdaad zal worden gehaald. Wat daar ook van zij, de nieuwe aanbestedingswet zal in ieder geval begin 2013 in werking treden.

Wat direct opvalt is dat die wet is gebaseerd op dezelfde Europese richtlijn als het huidige Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (het Bao) uit 2005. De wetgever heeft dus weinig ruimte gehad om fundamentele veranderingen door te voeren. De wet moest immers vorm krijgen binnen de kaders van dezelfde, inmiddels acht jaar oude, richtlijn die ook aan het Bao ten grondslag ligt.

Tegelijkertijd wordt in Brussel gewerkt aan een nieuwe Europese aanbestedingsrichtlijn. Die nieuwe richtlijn zal waarschijnlijk al in het eerste halfjaar van 2013 worden aangenomen waarna de lidstaten twee jaar de tijd krijgen om hun wetgeving daaraan aan te passen. Omdat uit de conceptrichtlijnteksten blijkt dat de aanbestedingspraktijk daardoor enkele fundamentele wijzigingen zal ondergaan, zal de nieuwe Nederlandse aanbestedingswet dus vrijwel zeker al weer kort na haar inwerkingtreding moeten worden aangepast aan de nieuwe richtlijn.

Veel kritiek

Met name in IT-kringen bestaat veel kritiek op de huidige aanbestedingsregels. Daarbij gaat het er onder andere om dat er te weinig gelegenheid bestaat om voorafgaand aan het doen van een offerte met de opdrachtgever overleg te voeren. Met zo’n één-op-één-overleg riskeren partijen immers in strijd met het gelijkheidsbeginsel te handelen, met voor de opdrachtnemer als ultieme sanctie uitsluiting van deelname aan de aanbesteding. Bovendien zouden inschrijvers in het algemeen huiverig zijn om kritiek op de offerteaanvraag te uiten omdat ze het gevoel hebben daarmee hun kansen op gunning van de opdracht in gevaar te brengen.

Het (veronderstelde) gebrek aan mogelijkheden tot tijdige en open communicatie met opdrachtgevers, zou er ook de oorzaak van zijn dat inschrijvers soms oplossingen aanbieden waarvan ze op voorhand weten dat ze daarmee niet aan de eisen van de opdrachtgever voldoen. Dat gebrek aan conformiteit wordt dan maar voor lief genomen onder het motto ‘dat managen we tijdens de rit wel weg’, hetgeen er in de praktijk meestal op neerkomt dat de opdrachtgever forse meerwerkrekeningen kan betalen om een prestatie te krijgen die tenminste nog enigszins beantwoordt aan zijn uitvraag. In de AutomatiseringGids van 13 september 2012 noemt Rolf Zaal de aanbestedingsregelgeving om die reden zelfs pervers omdat opdrachtgevers en opdrachtnemers daardoor het slachtoffer van die regels lijken te worden.

Een ander veel gehoord bezwaar is dat de aanbestedingsregels onvoldoende rekening houden met de dynamiek van IT-projecten. Opdrachtgevers zouden vanwege die dynamiek regelmatig genoodzaakt zijn hun eisen tussentijds bij te stellen of aan te vullen. Waardoor opdrachtnemers vervolgens weer voor problemen komen te staan, waarmee ze geen rekening hebben kunnen houden in hun offerte. Dat veel IT-projecten aanzienlijk in tijd en kosten uitlopen zou daarvan een gevolg zijn.

Geen fundamentele wijzigingen

Wat er ook zij van deze kritiek, duidelijk is dat de nieuwe aanbestedingswet daaraan geen einde gaat maken. Fundamentele wijzigingen konden immers niet worden doorgevoerd omdat de Europese aanbestedingsrichtlijn uit 2004 de basis bleef voor die wet. Bovendien was de aandacht van het ministerie van Economische Zaken tijdens het wetgevingsproces vooral gericht op het wegnemen van drempels voor deelname van het mkb aan Europese aanbestedingen en het verlagen van administratieve lasten voor ondernemers. Die – beperkte – focus heeft ertoe geleid dat de belangrijkste wijzigingen in de nieuwe aanbestedingswet zijn: dat opdrachtgevers zich voortaan aan tal van richtsnoeren moeten houden en dat voor hen een bijzondere klachtenregeling gaat gelden met als voornaamste doel deze beide beleidsuitgangspunten te realiseren.

Het meest in het oog springt daarbij de Gids Proportionaliteit op grond waarvan opdrachtgevers voortaan ten aanzien van iedere in de offerteaanvraag gestelde eis moeten kunnen motiveren dat deze in een redelijke verhouding staat tot het voorwerp van de opdracht. Alle goede bedoelingen van de wetgever ten spijt, dreigt daardoor het gevaar dat de Gids, zeker de eerste jaren, vooral zal leiden tot het verder onder druk zetten van de toch al kwetsbare relatie tussen opdrachtgevers en opdrachtnemers.

De impact van de nieuwe Europese aanbestedingsrichtlijn zal (zie kader) van een andere orde zijn. Wat dat uiteindelijk voor de praktijk gaat betekenen zal de toekomst leren, maar zeker is wel dat de nieuwe richtlijn verwachtingen wekt. Met name met de ruimere mogelijkheden tot tijdige en open communicatie wordt tegemoet gekomen aan een wens van de praktijk. Achterliggende gedachte daarbij is dat als vroegtijdig inzicht wordt verkregen in de omstandigheden die een risico vormen voor de haalbaarheid van een IT-project nog tijdig kan worden bijgestuurd of, in het uiterste geval, kan worden gestopt. Of de komende regels dat effect ook inderdaad zullen sorteren, hangt in belangrijke mate af van de wijze waarop opdrachtgevers en opdrachtnemers daarmee om zullen gaan.

Complexiteit

Een andere veelgehoorde klacht van de markt is de te grote organisatorische, technische en politieke complexiteit van veel IT-projecten van overheidsopdrachtgevers. Die grote complexiteit samen met een niet ongebruikelijke overspecificatie van eisen door de opdrachtgever, zou eveneens een belangrijke oorzaak zijn van het mislukken van IT-projecten. Opdrachtgevers stellen daar tegenover dat opdrachtnemers er maar niet in slagen door hen tijdens de aanbesteding gewekte verwachtingen waar te maken. In de tussentijd moeten ze dan maar zien hun bedrijfsvoering gaande te houden om uiteindelijk genoegen te moeten nemen met een veel te laat, veel duurder en niet zelden ook nog teleurstellend eindresultaat. Dit wringt temeer nu met aanbesteden wordt beoogd via marktwerking de oplossing met de beste prijs-kwaliteitverhouding te krijgen en dat doel zeker niet wordt bereikt als integer opererende opdrachtnemers moeten concurreren met opdrachtnemers die een oplossing mooier presenteren dan zij in werkelijkheid is. Of en in welke mate met de nieuwe richtlijn ook aan die praktijk een halt kan worden toegeroepen, is nog niet duidelijk.

Wel duidelijk is dat de relatie tussen opdrachtgever en opdrachtnemer door de vele slechte ervaringen onder druk is komen te staan, waardoor partijen in een negatieve spiraal van onderling wantrouwen terecht dreigen te komen. Teleurgestelde opdrachtgevers zullen een volgende keer – voorspelbaar – alleen nog maar meer eisen stellen om te voorkomen dat ze weer met een mislukt IT-project worden geconfronteerd.

In de steeds vaker toegepaste Algemene Rijksvoorwaarden bij IT-contracten (ARBIT) is ervoor gekozen opdrachtnemers expliciet verantwoordelijk te maken voor het inschatten van de haalbaarheid van een IT-project. Een ander initiatief om teleurgestelde verwachtingen te voorkomen vormen de haalbaarheidsstudies over de toepassing waarvan inmiddels door de rijksoverheid specifieke afspraken zijn gemaakt met Nederland IT.

Toch blijft het de vraag of aanbestedingsregels een op zich kansrijk IT-project kunnen doen mislukken. Duidelijk is inmiddels wel dat de Europese wetgever wil luisteren naar ervaringen uit de aanbestedingspraktijk en daarvoor in de nieuwe richtlijn ook oplossingen aanreikt. Dat de neerslag daarvan nog niet zal zijn terug te vinden in de Nederlandse aanbestedingswet is jammer. Voor echte veranderingen blijft het dus nog even wachten op de onvermijdelijke aanpassingen van die wet na implementatie van de komende Europese aanbestedingsrichtlijn.Wijzigingen aanbestedingsrichtlijn

Wijzigingen

Enkele voor de IT-aanbestedingspraktijk belangrijke wijzigingen in de nieuwe Europese aanbestedingsrichtlijn zijn:

  • Verduidelijking van de mogelijkheden voor marktconsultatie met inbegrip van consultatie van potentiële inschrijvers.
  • Vastlegging van de voorwaarden voor tussentijdse contractaanpassingen.
  • Ruimere mogelijkheden tot gebruik van de onderhandelingsprocedures en de concurrentiegerichte dialoog.
  • Hardere aanpak bij belangenconflicten, bevoordeling en concurrentieverstorend gedrag van inschrijvers.
 
Lees het hele artikel
Je kunt dit artikel lezen nadat je bent ingelogd. Ben je nieuw bij AG Connect, registreer je dan gratis!

Registreren

  • Direct toegang tot AGConnect.nl
  • Dagelijks een AGConnect nieuwsbrief
  • 30 dagen onbeperkte toegang tot AGConnect.nl

Ben je abonnee, maar heb je nog geen account? Laat de klantenservice je terugbellen!